Консенсуальным признается договор

Содержание:

Консенсуальный договор это

Консенсуальный договор – это договор, который считается заключённым в случае согласия сторон.

Консенсуальный договор можно считать вступившим в силу с момента достижения согласия участников договора, а не с того момента, когда происходит исполнение обязательств.

Заключение такого договора может быть осуществлено даже при отсутствии контрагентов – при наличии посредника стороны могут и не общаться непосредственно друг с другом. К такого рода договорам относятся такие сделки, как договоры найма, купли-продажи, поручения и договоры товарищества. Таким образом, консенсуальный договор – добровольное соглашение сторон в одном и том же деле, не требующее никаких формальностей.

В основу договора, который называется консенсуальным, положено взаимное доверие сторон договора.

Договариваясь, и взаимно обещая исполнить те или другие действия, каждая из обязывающихся сторон опирается на честность своего партнера и основывает свои расчёты на взаимном интересе в договоре. Поэтому основанием договора всегда является простое соглашение, а не предварительное исполнение договора одной из сторон, как в реальном договоре.

Консенсуальный договор (contractae consensu) по сути – это договор, который считался заключенным с момента достижения сторонами простого соглашения (nudus consensus). Передача вещи рассматривалась уже как исполнение консенсуального контракта.

Консенсуальные договоры появились позднее остальных видов договоров и имели наиболее важное значение в хозяйственной жизни Древнего Рима. Использование консенсуальных договоров свидетельствует о большом развитии хозяйственного оборота и юридической техники государства.

Консенсуальные договоры могли заключаться также и путем переписки через посредников. Особенность такого рода договоров состоит в том, что если в других типах договоров, помимо соглашения для установления обязательства, требовался еще какой-то момент (слово, письмо, передача вещи), то в консенсуальных договорах, достижение соглашения являлось не только необходимым, но и достаточным моментом для возникновения такого обязательства.

Передача вещи если и производилась, то не в целях заключения договора, а, наоборот, во исполнение уже заключенного договора. Источником юридической силы этого типа договоров являлось то, что выражением воли, своим обещанием лицо уверило контрагента в своем намерении поступить указанным образом.

Такого рода договор, не требует никаких условий по оформлению и выполнению кроме обоюдного согласия сторон на его заключение. Понятно, что консенсуальный договор считается заключенным только с момента подписания его сторонами (когда обе стороны пришли к соглашению по всем существенным условиям).

Реальный же договор считается заключенным с момента передачи вещи (независимо от того подписывали стороны договор или нет). Но вот вопрос — если заключен реальный договор, то вправе ли сторона, которая должна получить вещь, требовать ее немедленной передачи? Или в этом и заключается суть реального договора, что между двумя сторонами не существует никаких обязательств, независимо от подписанного договора, пока вещь не будет передана?

Иначе говоря, если мы в документе прописываем такую фразу: “лицо А обязано передать вещь лицу Б” — то в этом случае такой договор уже автоматически будет являться консенсуальным? Ведь прописывая такую обязанность мы делаем последующую передачу вещи лишь обычной формальностью, обязательным условием исполнения договора.

Рассмотрим более детально, что значит термин консенсуальный договор.

При заключении консенсуального договора необходимо в каждом конкретном случае обязательно определять его правовую суть и в соответствии с этим уже формулировать его условия и осуществлять конкретные действия по его исполнению.

Консенсуальный договор – это добровольное соглашение обоих сторон в одном и том же деле, не требующее соблюдения никаких условий по оформлению и выполнению формальностей. Консенсуальный договор – это гражданско-правовой контракт, для заключения которого достаточно соглашения сторон — признаётся заключенным с того самого момента, когда стороны подписали его.

Большинство гражданско-правовых договоров которые только существуют, относится именно к консенсуальным (например, контракт или договор купли-продажи, договор дарения). Юридические преимущества договорной формы взаимоотношений проявляются в ее универсальности, простоте и гибкости. Контракт может быть заключен в любой форме, причем и между отсутствующими контрагентами (путем переписки) или через представителя.

Первоначальные условия договора могут быть в дальнейшем откорректированы (изменены и дополнены) сторонами, их права могут быть установлены в интересах третьих лиц, которые в заключении договора не участвовали, или уступлены затем третьим лицам. Все это делает контракт незаменимым инструментом рынка.

Консенсуальный договор — это гражданско-правовой договор, для заключения которого достаточно соглашения сторон — признаётся заключенным с момента подписания его сторонами.

Существенные условия договора
Договор аренды
Договор дарения
Договор займа
Договор залога

Назад | | Вверх

Консенсуальный договор

Обоюдного согласия заинтересованных физических или юридических лиц по всем вопросам сделки будет достаточно для заключения подобного контракта.

Различия между реальными и консенсуальными договорами

Гражданское законодательство Российской Федерации, то есть его прикладная сфера, не дает определения реальных и консенсуальных сделок. Таким образом, разделение типов договоров – это исключительно прерогатива теоретической юридической науки.

Реальность сделки или ее консенсуальность определяются в юриспруденции по моменту заключения договора. У разных типов договоров момент их заключения будет тоже разным. Определить момент, то есть отправную точку возникновения договора, как правового явления, позволяет ст. 433 ГК РФ.

Так, точкой возникновения консенсуального договора считается момент его подписания, а реального – момент передачи имущества.

Исходя из смысла ст. 433 ГК основные различия между консенсуальным и реальным договорами можно определить следующими условиями:

  1. Момент возникновения реального договора определяется с момента передачи предмета договора от одного контрагента другому.
  2. Момент возникновения консенсуального договора определяется после получения акцепта на предложенную оферту.

Также следует отметить и существование смешанных договоров, включающих в себя как признаки консенсуальности, так и признаки реальности. К ним могут относиться, к примеру, договоры дарения, в ходе заключения которых контрагенты самостоятельно определяют временные рамки их заключения.

Еще одно исключение, оговоренное законом, касается договоров, по которым права и обязанности сторон начинают действовать после государственной регистрации, однако это, как правило, относится к третьим лицам.

Также существенным различием консенсуальных и реальных договоров является необходимость передачи имущества от одной стороны другой при реальной сделке. Невыполнение этой процедуры приведет к признанию контракта незаключенным. Например, договор по банковским вкладам нельзя заключить с неплатежеспособным гражданином.

Момент заключения контракта

Закон предусматривает для каждого из вышеописанных контрактов свои сроки вступления в силу, и это условие договора не может быть изменено по желанию сторон. Кроме того, в образцах договоров определены существенные условия, подлежащие исполнению.

Для консенсуальных договоров достаточно подписания сторонами сделки, что означает их согласие по всем, оговоренным в контракте значительным критериям исполнения. Например:

  • В подрядных строительных договорах главными будут описание строительного объекта, сметная стоимость работ и сроки окончания.
  • При аренде помещений и зданий необходимы конкретные строительные и эксплуатационные характеристики предмета сделки, расценки за аренду квадратного метра площади.
  • По недвижимому имуществу важно его грамотное описание и цена.
  • Договоры по государственным поставкам, кроме существенных характеристик закупаемых товаров, сырья и их стоимости, требуют также указания на методы исполнения своих обязательств подрядчиком.

Значимым обстоятельством является обязательное согласование всех существенных условий, оговоренных в Гражданском кодексе по этому типу сделок. Исключением являются сопутствующие и дополнительные условия договора, которые могут исключаться или добавляться в текст документа по согласованию сторон.

Нельзя точно разграничить типы соглашений на реальный и консенсуальный. Порой это приходится делать в суде.

Хотя большинство контрактов классифицируются российским законодательством как консенсуальные, множество сделок в той или иной степени носит черты обоих видов соглашений. Это относится, например, к следующим правовым документам:

  1. По сделкам дарения необходима передача какого-либо имущества (денежные средства, квартира, дом и т.д.) от дарителя одаряемому. В то же время, при намерении дарителя сделать это в будущем, оформляется сделка, носящая консенсуальный характер.
  2. Договор займа по своей сущности является реальным, так как получает законную силу после передачи оговоренных в нем вещей, денег, другого имущества. А контракт по кредиту считается заключенным и действующим уже после подписания его сторонами (в отдельных случаях после нотариального заверения), то есть признается консенсуальным.

Юридическую силу реальная сделка приобретает только после передачи финансовых активов, имущества движимого или недвижимого, транспортных средств, и других вещей, зафиксированных в договоре как предмет соглашения. Простое согласование сторонами и их подписи не являются необходимыми условиями вступления договора в действие.

Ни законы РФ, ни судебные решения не могут принудить граждан или организации к фактической передаче имущества по заключенным реальным договорам.

Например, физические лица (граждане, индивидуальные предприниматели) согласовали между собой заем денег, включая проценты по кредиту и сроки выплат, и заключили контракт, носящий характерные признаки реального договора.

До момента передачи денег заимодавец имеет полное право расторгнуть договор, так как наличие в нем его подписи, наряду с подписью заемщика, не означает вступления документа в полную юридическую силу.

После передачи денег заемщик получает все права использования полученных денежных средств по своему желанию на продолжении всего договорного периода, однако должен вовремя вернуть деньги после окончания контракта или по требованию контрагента, если последнее предусмотрено соглашением.

Характеристики реального договора

При внимательном изучении нормативно-правовых актов, касающихся контрактуального права, можно прийти к выводу, что договоры с предусмотренной передачей имущества как существенного условия вступления сделки в законную силу можно отнести к реальным.

  • Заемный договор. Для признания сделки заключенной заимодавец должен вручить заемщику сумму, оговоренную в контракте.
  • По сделкам дарения нужно переслать или лично (через посредников) передать подарок одаряемому. Данное не относятся к договорам о намерениях.
  • Соглашения на продажу или прокат автомобиля предусматривают его фактическую передачу в пользование покупателю или арендатору.

Будет не лишним указать в реальном договоре обстоятельства его реального вступления в законную силу.

Юридический Яндекс Дзен! Там наши особенные юридические материалы в удобном и красивом формате. Подпишитесь прямо сейчас.

Отличия реального договора от консенсуального

Чем отличается реальный договор от консенсуального?

Отечественное гражданское законодательство не содержит определения реальных и консенсуальных сделок, однако в теории права такие понятия повсеместно применяются. Реальность и консенсуальность сделки подразумевает различный момент заключения договора (с момента подписания либо передачи имущества). Правила же определения данного момента установлены в ст. 433 ГК РФ.

Таким образом, в соответствии с указанной нормой, теорией права и практикой гражданских правоотношений можно сделать выводы о том, что отличия реального договора от консенсуального состоят в следующем:

  • для признания заключения реального договора помимо соглашения по условиям, являющимися существенными, требуется фактическое вручение вещи, момент которого определяется ст. 224 ГК РФ, п. 2 ст. 433 ГК РФ;
  • консенсуальный договор является заключенным после акцептования оферты, т. е. после того как стороны договорились обо всех значимых условиях конкретного вида договора (п. 1 ст. 433 ГК).

Таким образом, отличия реального договора и консенсуального заключаются в разных моментах признания заключенными и соответственно, возникновения прав и обязанностей по сделке.

Примеры реальных и консенсуальных договоров

Выделение из общего массива договоров таких, как консенсуальный и реальный, играет важную роль и на практике. Приведем примеры каждого из них.

Наиболее распространенным примером сделки консенсуального характера выступает договор купли-продажи, по которому обязанности у сторон наступают в момент согласования существенных условий, т. е. подписания соглашения (ст. 454 ГК РФ). Помимо купли-продажи примером консенсуальных соглашений могут послужить договоры поручения, подряда, кредита.

Договор займа, в свою очередь, представляет собой реальную сделку, согласование условий которой является недостаточным для порождения обязанностей участников. Заключается он лишь в момент фактической передачи денежной суммы, определенной сторонами. Если договор займа подписан, но денежные средства не переданы, прав и обязанностей у сторон сделки не возникает, поскольку она считается незаключенной.

Как определить вид соглашения?

Чтобы определить момент заключения конкретного договора, достаточно обратиться к нормам гражданского законодательства, характеризующим сделку определенного вида. Как правило, если обе стороны сделки принимают на себя обязательства выполнить определенные действия с момента подписания соглашения, данный факт свидетельствует о консенсуальности договора. Если же имеется условие о том, что права и обязанности возникают «с момента передачи», это свидетельствует о реальности договора.

Впрочем, бывают и договоры неопределенного вида. Например, договор дарения может быть как реальным, так и консенсуальным, т. к. стороны в соглашении сами определяют порядок и момент его заключения.

В заключение остается отметить, что разделение договоров по моменту, когда они признаются заключенными, имеет существенное значение. Ведь если не разобраться в том, когда конкретный договор начинает действовать, то можно ошибочно полагать, что он заключен, хотя на деле это не так.

Возможна и обратная ситуация — например, когда человек берет деньги в долг, не заключая соглашение в письменном виде, и считает, что никакой сделки не заключено, поэтому взятую сумму возвращать необязательно. Однако сделка является реальной и обязанность по возврату средств появляется у заемщика в момент получения денег от кредитора.

Реальный и консенсуальный договор — основные отличия

Какой договор является реальным, а какой — консенсуальным? С какого момента считается заключенным договор?

Одной из классификаций существующих типов договоров служит их деление на реальный и консенсуальный договоры. Отличие между ними заключается в определении момента вступления в силу договора. Консенсуальный договор считается заключенным с момента установления сторонами консенсуса по существенным условиям договора и юридического оформления этого согласия: наличие этого признака и дает определение консенсуальному договору.

Для заключения реального договора недостаточно установления согласия сторон. Реальный договор вступает в силу при вручении вещи, которую одна из сторон должна передать другой стороне, при достижении и юридическом закреплении согласия сторон. Реальным договором является договор, имеющий сложный юридический состав:

  • установление консенсуса сторон относительно существенных условий;
  • вручение одной стороной имущества.

Причем вручение вещи хронологически происходит всегда после установления консенсуса. Примером реального договора служит заём.

Разделение реальных и консенсуальных договоров закреплено в ст. 433 ГК. Реальность договора прямо определяется в ГК, по остаточному принципу консенсуальный договор — договор, о реальности которого не сказано в законе.

Какие договоры относятся к консенсуальным и реальным (пример)

К консенсуальным договорам относится большинство названных в ГК типов договоров, например договоры поручения, подряда, кредита. Реальных договоров немного, к ним относятся, например, договоры страхования, ренты, банковского вклада.

У некоторых видов договоров есть как реальные, так и консенсуальные разновидности. Договор дарения сконструирован как реальный договор, но договор обещания дарения — консенсуален. Договор непрофессионального хранения реален, а профессионального — консенсуален. С 01.06.2018 договор займа, за исключением договора, оформленного между гражданами является как консенсуальным, так и реальным. Договор займа между гражданами по-прежнему признается исключительном реальным (п. 1 ст. 807 ГК РФ). Подробности можно узнать из нашей статьи Договор займа реальный или консенсуальный.

Если в ГК в определении договора используется глагол «обязуется» относительно стороны договора — это является признаком консенсуального договора. Если используется глагол действия, к примеру, «передает» — это говорит о реальной модели договора. Это наглядно отражено в законной дефиниции договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК).

Практическое значение классификации

Ключевое значение на практике имеет вручение имущества, требуемое при заключении реального договора. Если такое вручение имеет юридический дефект, то договор останется не заключенным (не путать с его недействительностью) и обязательства у сторон не возникнут.

Например, считается незаключенным договор банковского вклада, если вкладчик в момент его заключения был неплатежеспособным (определение ВС РФ от 22.11.2011 № 5-В11-106).

Стороны, по мнению судебной практики, не способны по своему желанию изменить конструкцию договора с реальной на консенсуальную. Так, было сочтено незаконным упомянутое в договоре бюджетной ссуды (фактически — займа, то есть реального договора) указание на обязанность стороны предоставить заём (постановление ФАС Поволжского округа от 30.03.2004 № А55-6633/03-14).

Итак, реальный договор отличается от консенсуального договора необходимостью вручения имущества при его заключении. Причем юридический дефект при вручении имущества может привести к незаключенности реального договора.

Статья оказалась полезной? Подписывайтесь на наш канал RUSЮРИСТ в Яндекс.Дзен!

В какой момент договор признается заключенным?

Почему важно знать, с какого момента договор считается заключенным?

Процесс заключения сделки регулирует гл. 28 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ). Непосредственно проблеме определения момента, с которого договор считается заключенным, посвящена ст. 433 ГК РФ, содержащая общие сведения об этом. Нормы, устанавливающие специальные правила для отдельных видов договоров, можно найти в соответствующих разделах кодекса.

Рассматриваемый вопрос считается юридически и экономически значимым, потому что с ним связаны многие обстоятельства. В частности, именно с момента заключения договора:

  • возникают обязательства сторон;
  • происходит переход рисков, которые сопровождают конкретную сделку;
  • определяется применяемое к соглашению законодательство (в том числе его императивные предписания).

Кроме того, к моменту заключения договора могут быть привязаны некоторые условия сделки (например, установление цены товара в зависимости от дня подписания соглашения).

Когда договор считается заключенным?

Общими правилами определения момента заключения соглашения являются следующие:

  1. При проведении процедуры направления оферты заключенным договор признается в момент получения акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
  2. Некоторые соглашения заключаются в день передачи имущества, если это прямо установлено законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ).
  3. Если сторонами или законом определена специальная форма сделки, то заключенной она будет считаться после соблюдения сторонами необходимых именно для нее условий (ст. 434 ГК РФ).
  4. В том случае, когда законом предусмотрены для соглашения определенные условия, датой заключения будет день их выполнения (например, договор энергоснабжения для граждан начинает действовать со дня фактического подключения к сети, согласно ст. 540 ГК РФ).
  5. Если условия сделки установлены решением суда, то она является заключенной со дня вступления судебного акта в силу (см. постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 4408/11).

Консенсуальным признается договор, считающийся заключенным с момента подписания или передачи вещи?

В силу п. 1 ст. 433 ГК РФ консенсуальный договор считается заключенным с момента, когда сторона, сделавшая предложение, узнает о его принятии. Причем датой заключения в этом случае является не дата отправки ответа (акцепта), а именно дата его получения.

В связи с этим при определении дня заключения договора выявляются некоторые нюансы:

  1. Если какая-либо из сторон передумала заключать договор, то необходимо об этом сообщить раньше, чем адресат получит оферту или акцепт (ст. 435, 439 ГК РФ).
  2. Если сторона соглашения получила предложение о подписании сделки, данная оферта вступает в силу и уже не может быть отозвана (ст. 436 ГК РФ).
  3. Полученный оферентом акцепт не может быть отменен (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
  4. Запоздавший акцепт не имеет силы и не влечет последствий (ст. 442 ГК РФ).

Реальный договор считается заключенным с момента его подписания или передачи вещи?

В силу п. 2 ст. 433 ГК РФ для реальной сделки недостаточно просто достигнуть единства мнений по ее условиям — необходимо также передать соответствующей стороне предмет соглашения. День передачи и признается в этом случае моментом заключения реального договора. К подобным сделкам можно отнести, например, договор займа или хранения. Порядок передачи предмета сделки определяется ст. 224 (передача вещи), 556 (передача недвижимости) и 563 ГК РФ (передача предприятия).

Согласно указанным статьям, эта процедура предполагает:

  1. Для обычного имущества:
    • непосредственное его вручение приобретающему лицу;
    • сдачу вещи в организацию связи;
    • передачу предмета перевозчику;
    • вручение получателю товарораспорядительных документов, в том числе коносамента.
  2. Для недвижимости — подписание сторонами передаточного акта или иного документа (например, в основном договоре может быть оговорка, что он одновременно является бумагой о передаче).
  3. Для предприятия — подписание контрагентами передаточного акта, в котором обязательно указываются состав имущества (в том числе утраченного), сведения об уведомлении кредиторов в связи с отчуждением и выявленные недостатки.

Если вещь была вручена еще до заключения договора, она признается переданной только в день подписания соглашения. То есть моментом заключения займового договора, например, в случае когда имущество, которое намереваются дать взаймы, уже находится у другой стороны, будет считаться день достижения соглашения и оформления займа.

Спорные ситуации

На первый взгляд разбираемый вопрос кажется достаточно понятным и бесспорным. Однако на практике нередко случаются недоразумения при определении момента заключения договора, следствием которых становятся споры сторон и судебные процессы:

  1. При использовании оферты и акцепта для заключения консенсуального договора преддоговорная стадия зачастую очень затягивается. В таких обстоятельствах сторонам не всегда бывает ясно, когда именно наступил момент достижения полного согласия по условиям сделки.
  2. Момент заключения договора часто путают с началом действия его условий. Так, стороны могут договориться о ретроспективном характере условий соглашения или обозначить срок начала его действия какой-либо датой, периодом, наступлением события. Однако даты заключения договора все это не изменяет.
  3. Также интересный нюанс присутствует при вступлении в сделку, которая требует государственной регистрации. Для участников сделки договор считается заключенным с момента регистрации перехода прав по сделке или самого договора.
  4. Еще одна спорная ситуация может сложиться, если стороны подписывают договор в разные дни и указывают при этом фактические даты ниже подписи. Тогда число, указанное на первой странице в шапке документа, будет считаться техническим (т. е. днем составления соглашения) и не будет обладать юридическим значением. Моментом же заключения сделки станет дата, указанная в нижней части документа.

Итак, по моменту заключения договоры можно разделить на 2 большие группы:

  • консенсуальные, для которых достаточно прийти к согласию условий сделки и получить акцепт;
  • реальные, когда моментом заключения признается дата передачи имущества по сделке.

Однако упомянутые правила носят общий характер и применимы не ко всем видам договоров. В частности, момент заключения может быть связан также с датой государственной регистрации соглашения, спецификой отношений и другими факторами.

Следует отметить, что с увеличением количества электронных сделок (например, с бездокументарными ценными бумагами) наиболее актуальным стало определение именно момента заключения договора, а не даты его составления или подписания. В нашем материале мы использовали эти понятия как условно идентичные, но с учетом скорости проведения подобных операций целесообразно фиксировать не только день, но также и точное время (часы, минуты) достижения договоренности.

Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные *

Гаврилов Э., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права ГУ-ВШЭ, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права.

В науке (или, как теперь говорят, «в доктрине») гражданского права деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные является общепринятым. При этом «консенсуальными считаются договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальными — договоры, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества» .

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2000. С. 384.

Нет никаких сомнений в том, что сам термин «консенсуальный» происходит от латинского слова «consensus» — соглашение, а термин «реальный» — от латинского слова «res». При этом большинство исследователей полагают, что слово «res» в данном случае означает «вещь», «имущество». Однако все не так просто: для слова «res» (родительный падеж «rei») латинско-русские словари дают следующие переводы: 1) вещь, предмет; 2) обстоятельство, дело; 3) факт, событие; 4) дела, круг вопросов; 5) судебное дело, процесс; 6) власть, государство; 7) интерес, польза, выгода; 8) имущество, состояние; 9) действие, деяние.

В научной литературе отмечалось, что хотя «реальный» означает здесь передачу имущества, тем не менее «имущество» в данном случае включает и самые разнообразные права, а по мнению В. Голевинского, термин «res» следует понимать не как «вещь», а как «действие» .

Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 39. Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 384.

Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные находит опору и в действующем законодательстве.

Хотя в п. 1 ст. 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, а в п. 1 ст. 433 Кодекса указано, что моментом заключения договора является момент получения оферентом акцепта, то в п. 2 ст. 433 предусмотрено, что, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224).

Таким образом, п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 устанавливают общее правило, определяющее момент заключения договора, но, как следует из п. 2 ст. 433, из этого правила есть исключение. Следовательно, положения п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 относятся только к консенсуальным договорам, а п. 2 ст. 433 — к реальным.

Некоторые трудности возникают при определении логического основания принципа деления договоров на консенсуальные и реальные. Если исходить из значения слов «консенсуальный» и «реальный», то договоры следовало бы делить на те, для заключения которых достаточно одного только согласия сторон, и на те, для заключения которых одного такого согласия сторон недостаточно, то есть на консенсуальные и иные.

Гражданские договоры можно делить на те, которые считаются заключенными с момента передачи имущества, и на те, для заключения которых передача имущества значения не имеет, то есть на реальные и иные.

Вместе с тем очевидно, что передача имущества по реальному договору всегда сопровождается согласием другой стороны на получение (прием) этого имущества. Иначе говоря, такая передача все же требует консенсуса, соглашения, а потому, по сути, любой реальный договор подпадает под определение консенсуального договора. Поэтому следует считать, что реальный договор — это договор, который считается заключенным с момента совершения определенного законом действия по передаче имущества, в то время как для всех остальных договоров закон не устанавливает вступления в силу при условии такой передачи имущества. Из данного определения становится очевидным, что названия двух видов договоров («реальные» и «консенсуальные») условные.

Впрочем, терминологию я менять не предлагаю. Не следует лишь на основе этимологии этих терминов пытаться определять правила такой классификации договоров.

Но делению гражданских договоров на консенсуальные и реальные «не повезло» и в другом отношении: традиционно в советской, а затем и в современной российской доктрине считалось (и до сих пор считается), что такое деление присуще не договорам, а сделкам.

Так, в классическом советском учебнике по гражданскому праву утверждалось, что «различаются реальные и консенсуальные» сделки, причем консенсуальные сделки — это «сделки, для совершения которых достаточно соглашения сторон», а «для возникновения реальной сделки одного соглашения недостаточно», «необходима еще передача вещи» .

Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М.: Юридическая литература, 1979. С. 222, 224 (автор — А.М. Белякова).

Мнение о том, что деление на консенсуальные и реальные присуще не договорам, а сделкам, высказывается и в современной литературе .

Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. С. 284 (автор — М.В. Кротов); Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. М.: Эксмо, 2007. С. 357 (автор — Н.М. Коршунов); Гражданское право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция» / Под ред. М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н. Кузбагарова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2008. С. 181. В некоторых учебниках данная классификация относится только к договорам, но сама классификация помещается в разделе «Сделки». См., например: Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2009. С. 438 (автор — Е.А. Крашенинников); Гражданское право. В 4-х т. Т. 1: Общая часть: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 453 (автор — В.С. Ем).

Логика подсказывает: поскольку сделки бывают односторонними, а односторонние сделки никак не могут быть консенсуальными (ибо в этих сделках пришлось бы говорить о соглашении совершающего одностороннюю сделку только с самим собой), деление на консенсуальные и реальные не может относиться к сделкам; оно касается только договоров.

Если далее мы обратимся к анализу нормы п. 2 ст. 433, относящейся к реальным договорам, то, прежде всего, должны отметить ее общий смысл: реальный договор не может считаться заключенным ранее момента передачи имущества, этому препятствует норма закона.

Таким образом, в данном вопросе законодатель ограничивает волю сторон договора. Указанное ограничение может содержаться в законе.

В рассматриваемом случае имеются в виду императивные нормы закона: так как любые диспозитивные нормы закона отменяются или изменяются соглашением сторон (п. 4 ст. 421 ГК РФ), то очевидно, что они не могут ограничивать волю сторон.

При этом по соглашению сторон и любой консенсуальный договор может быть заключен с момента передачи соответствующего имущества. Иными словами, стороны договора вправе своим соглашением заключить любой договор как реальный.

Следует, однако, считать, что при этом передача вещи будет рассматриваться не как исполнение уже заключенного договора, а как один из юридических фактов, приводящих к заключению договора по типу реального договора. Ведь стороны могут в любом конкретном договоре указать: пока имущество не будет передано, никакого договора нет, что, очевидно, будет предполагать право стороны, которой имущество будет передаваться, отказаться от его приема, равно как и право стороны, которая будет передавать имущество, не производить передачи (вручения) имущества. И в том и в другом случае никаких (неблагоприятных) правовых последствий для этой стороны не возникнет. Указанное как раз и свидетельствует о том, что стороны построили заключаемый договор по модели реального, что консенсус, достигнутый ими, является договором «с отодвинутым эффектом», то есть договором, лишенным юридического содержания вплоть до передачи имущества .

Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2004. С. 63 — 67.

Вместе с тем в доктрине по этому вопросу высказывается и иное мнение. Утверждается, что «стороны лишены права самостоятельно конструировать по модели реальной сделки договор, не предусмотренный в этом качестве действующим законодательством» , что «стороны не вправе своим волеизъявлением изменить консенсуальную природу договора», а если в консенсуальном договоре (аренды, купли-продажи недвижимости) указывается, что он вступает в силу с момента передачи имущества по акту приема-передачи, то такой договор не может быть признан незаключенным в случае непередачи имущества, «поскольку стороны не вправе своим волеизъявлением придать консенсуальному договору реальный характер»; «такие условия в договоре должны признаваться недействительными как противоречащие п. 2 ст. 433 ГК РФ» .

Груздев В.В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. 2001. N 1; СПС «КонсультантПлюс».
Кияшко В.А. Реальные и консенсуальные договоры // Право и экономика. 2004. N 5; СПС «КонсультантПлюс».

С этим мнением никак нельзя согласиться. Если договорные партнеры заключают какой-либо договор по модели реального договора, сознательно и добровольно ограничивая при этом свои права, они не нарушают нормы п. 2 ст. 433. Напротив, признание такого договора недействительным стало бы нарушением основополагающей нормы ст. 9 ГК РФ о том, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Это означает, что нельзя лишать стороны договора права заключить любой договор по модели реального договора.

В литературе широко распространено мнение о том, что совершению реального договора может предшествовать заключение предварительного договора .

Груздев В.В. Указ. соч.; Кияшко В.А. Указ. соч.; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 32.

Представляется, что заключение предварительного договора в тех случаях, когда основной договор по закону является реальным, следует расценивать как попытку обойти императивную норму закона о реальном характере договора. По-видимому, этот вопрос требует дополнительного изучения.

Завершая рассмотрение общих вопросов о делении договоров на консенсуальные и реальные, приведу еще одно мнение, касающееся смысла этой классификации договоров.

Е. Годэмэ полагает, что реальные договоры не вытекают из той идеи, что воля не может произвести юридического действия, если она не подкреплена фактической передачей материальной вещи. Они реальны силой вещей. В самом деле, они производят обязательства возврата предоставленной ценности или вещи (заем, хранение, заклад). Такое обязательство, очевидно, может возникнуть только с момента передачи ценности. В этом смысле говорят, что эти договоры заключаются посредством передачи вещи. Например, ст. 1913 ГК Франции в отношении хранения объявляет: «Договор считается совершенным только посредством действительной или символической передачи вещи, отдаваемой на хранение». Правильнее было бы сказать, что эти договоры заключаются посредством соглашения, но что по самому своему предмету это соглашение может образовать договор, только когда оно сопровождается передачей вещи .

Евгений Годэмэ. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. Всесоюзный институт юридических наук Министерства юстиции СССР. Ученые труды, выпуск XIII. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 37.

Таким образом, реальный договор не может считаться заключенным до того момента, пока одна сторона не передаст другой стороне соответствующее имущество, в то время как в консенсуальных договорах такой передачи имущества для признания договора заключенным не требуется. При этом виды реальных договоров определяются законом.

Если обратиться к анализу договоров, поименованных в ГК РФ, легко установить, что в консенсуальных договорах обязанности сторон выражены с применением слова «обязуется». Это означает, что сами действия по передаче вещи, имущества, денег относятся к исполнению договора.

Напротив, в определениях реальных договоров содержится указание на то, что эти действия уже совершены, а термин «обязуется» не применяется.

Используя данный формальный признак (наличие или отсутствие в определении слова «обязуется»), можно выделить из общей массы договоров следующие реальные договоры: ренты (ст. 583 ГК РФ), пожизненного содержания с иждивением (ст. 601), перевозки груза (ст. 785), займа (ст. 807), банковского вклада (ст. 834), доверительного управления имуществом (ст. 1012). Вместе с тем становится очевидным, что следующие виды договоров являются консенсуальными: купли-продажи (ст. 454), мены (ст. 567), аренды (ст. 606), найма жилого помещения (ст. 671), подряда (ст. 702), на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769), перевозки пассажира (ст. 786), кредитный (ст. 819), банковского счета (ст. 845), имущественного страхования (ст. 929), личного страхования (ст. 934), поручения (ст. 971), комиссии (ст. 990), агентский (ст. 1005), коммерческой концессии (ст. 1027), простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ).

Особого анализа требуют договоры дарения и хранения. Хотя оба договора являются реальными (п. 1 ст. 572 и соответственно п. 1 ст. 886 ГК РФ), у них имеются разновидности: договор обещания дарения (п. 2 ст. 572) и договор, предусматривающий обязанность принять вещь на хранение в определенный срок (п. 2 ст. 886 ГК РФ). Эти разновидности являются консенсуальными договорами.

Договор обещания дарения и договор, содержащий обязанность принять вещь на хранение в определенный срок, следовало бы считать предварительными договорами либо в крайнем случае особыми видами договоров, не меняющими реального характера договоров дарения и хранения.

Некоторые проблемы возникают с отнесением договоров аренды к числу консенсуальных. Дело в том, что две разновидности договоров аренды — аренда транспортного средства с экипажем (ст. 632) и аренда транспортного средства без экипажа (ст. 642) — определены в ГК РФ как реальные (без включения слова «обязуется»). Это обстоятельство отмечается в литературе . Но если отдельные разновидности договора аренды являются реальными договорами, то можно ли договор аренды в целом определять как консенсуальный? На этот вопрос следует дать положительный ответ, поскольку при толковании нормы о консенсуальном характере договоров аренды следует учитывать наличие ст. 625 ГК РФ, в соответствии с которой отдельные виды договоров аренды могут быть реальными.

Гражданское право. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. Изд. 4-е, перераб. и доп. М.: ТК Велби, 2003. С. 205 (автор — А.А. Иванов).

Аналогичные проблемы существуют и в отношении договора купли-продажи: хотя из общего определения этого вида договора следует, что он является консенсуальным, нормы, относящиеся к розничной купле-продаже с использованием автоматов (ст. 498 ГК РФ), позволяют утверждать, что отдельные категории договоров розничной купли-продажи являются реальными договорами. Возможность такого понимания отдельных категорий данного договора не противоречит законодательству в связи с наличием нормы, содержащейся в п. 5 ст. 454 ГК РФ. Напротив, из нормы ст. 493 ГК РФ не может быть сделан вывод о реальном характере некоторых договоров розничной купли-продажи, поскольку реальный характер любого договора может быть установлен только императивной нормой закона, в то время как содержащаяся в ст. 493 норма, устанавливающая, что моментом заключения договора розничной купли-продажи является момент выдачи продавцом покупателю документа, подтверждающего оплату товара, может быть изменена договором, то есть является диспозитивной.

Остановимся на проблеме о том, к какому виду договоров — консенсуальным или реальным — относятся договоры страхования. Содержащиеся в ГК РФ определения как договора имущественного страхования (ст. 929), так и договора личного страхования (ст. 934) свидетельствуют о том, что это консенсуальные договоры.

Камнем преткновения, однако, служит ст. 957, которая устанавливает, что договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса.

В этой связи иногда утверждается, что договор страхования является реальным договором, если стороны не оговорили его консенсуальный характер» .

См., например: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 25.

Напротив, другие исследователи отвергают это мнение как необоснованное, поскольку в п. 1 ст. 957 ГК РФ «говорится о моменте вступления договора в силу, а не о моменте его заключения» .

Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 2 / Под ред. А.П. Сергеева. С. 663, 664 (автор — В.В. Грачев).

Если бы договоры страхования были реальными договорами, следовало бы признать, что определения этих договоров, содержащиеся в ст. ст. 929 и 934 ГК РФ, сформулированы неточно. На самом деле все договоры страхования — консенсуальные, но не потому, что в ст. 957 говорится о моменте вступления в силу (а не о моменте заключения договора), а потому, что норма, устанавливающая реальный характер любого гражданского договора, может быть только императивной, а норма п. 1 ст. 957 ГК РФ — диспозитивная.

Кроме того, нужно попытаться дать ответ на вопрос: может ли страховщик отказаться принять страховую премию или первый ее взнос, если страхователь производит оплату после оформления договора? Очевидно, что ответ отрицательный: страховщик обязан принять эту сумму. Отсюда следует, что уплата указанной суммы — действие по исполнению уже заключенного договора, являющегося консенсуальным.

Обратимся к рассмотрению тех гражданских договоров, которые по прямому указанию ГК РФ могут быть и консенсуальными, и реальными. К ним относятся три группы договоров: безвозмездного пользования (ст. 689); финансирования под уступку денежного требования (ст. 824); об отчуждении исключительного права (ст. 1234) — и лицензионные договоры (ст. 1235), а также их разновидности, относящиеся к отдельным охраняемым объектам (ст. ст. 1285, 1286, 1307, 1308, 1365, 1367, 1426, 1428, 1458, 1459, 1468, 1469, 1488, 1489) .

Выделенные статьи ГК РФ лишь повторяют общие положения, содержащиеся в ст. ст. 1234 и 1235, они не несут никакой правовой нагрузки.

В некоторых случаях нормы, содержащиеся в ст. ст. 1234 и 1235, повторяются в этих статьях не полностью, поэтому может сложиться впечатление о наличии различий между основным видом договора и его подвидами. В этой связи полагаю, что повторы общих норм целесообразно исключить из ГК РФ.

Как же следует оценивать те случаи, когда ГК РФ указывает, что тот или иной вид договора может быть консенсуальным или реальным?

Прежде всего, надо попытаться установить, не содержатся ли в Кодексе или в законе императивные нормы, которые бы предписывали в определенных случаях заключать эти договоры как реальные (или как консенсуальные). Если такие нормы удастся обнаружить, следует считать, что перед нами не один, а два вида (или два подвида) гражданских договоров: один из них консенсуальный, другой — реальный.

Но если таких норм нет, если они не будут обнаружены, придется признать, что указание о возможности заключения того или иного вида гражданского договора либо как консенсуального, либо как реального ошибочно, оно противоречит закону, и прежде всего норме п. 2 ст. 433 ГК РФ, из которой вытекает, что для признания определенного вида договора реальным требуется наличие специального закона, содержащего императивную норму.

В отношении договора безвозмездного пользования имуществом (ссуды) исследователи единодушно отмечают, что «реальный или консенсуальный характер ссуды определяется самими сторонами при заключении договора», но «если из содержания договора вопрос о его характере выяснить нельзя, то договор ссуды должен быть признан консенсуальным» .

Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 2 / Под ред. А.П. Сергеева. С. 265 — 266 (автор — Н.Н. Аверченко).

Как отмечено ранее, сами стороны не могут своим соглашением определять консенсуальный или реальный характер договора, ибо отнесение договора к числу реальных — это ограничение свободы договора, установленное императивной нормой закона, а значит, определение договора безвозмездного пользования сформулировано в ГК РФ неточно: этот договор — консенсуальный. Вместе с тем если рассматриваемый договор должен строиться аналогично договорам аренды, то при совершенствовании законодательства можно указать, что ссудодатель обязуется передать вещь, а если договор относится к транспортному средству — передает вещь в безвозмездное пользование и т.д.

Поскольку ГК РФ не содержит четких предписаний относительно того, в каких случаях договор о финансировании под уступку денежного требования должен быть заключен как реальный, следует прийти к выводу о том, что определение этого договора (ст. 824) также неточно.

На вопросе о консенсуальном характере договоров, предусмотренных частью четвертой ГК РФ, нужно остановиться особо. Действительно, в ней восемь раз упоминается о том, что по договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право; еще восемь раз указывается, что по лицензионному договору обладатель исключительного права предоставляет или обязуется предоставить другой стороне право использования соответствующего объекта договора.

Всего таких упоминаний 16! Но ни в одной норме части четвертой Кодекса не сказано, в каких именно случаях договоры, предусмотренные частью четвертой ГК РФ, должны заключаться как реальные. Если бы такие указания существовали, то очевидно, что во всех остальных случаях эти договоры должны были бы заключаться как консенсуальные.

Поскольку таких указаний нет и нет императивных норм закона, определяющих реальный характер некоторых из этих договоров, приходится сделать вывод о том, что любые договоры, указанные в части четвертой ГК РФ, являются консенсуальными, а ныне содержащиеся в Кодексе упоминания о том, что некоторые из них являются реальными, не соответствуют действительности. Именно об этом я и говорил еще в 2007 году .

См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. С. 30 — 31.

Я продолжаю придерживаться этого мнения и в настоящее время. Однако хочу уточнить причину, по которой все эти договоры следует относить к консенсуальным: в законе отсутствуют обязательные, императивные нормы, относящие эти договоры (или определенные их разновидности) к реальным договорам. Но если завтра законодатель решит, что для защиты интересов одной стороны, например интересов авторов результатов интеллектуальной деятельности, следует установить, что некоторые разновидности таких договоров должны быть выделены как реальные, то так оно и будет .

В этой связи интересно отметить, что в последнем опубликованном проекте части четвертой ГК РФ (Гражданский кодекс России. Часть третья. Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2001. С. 119 — 174) договоры о передаче исключительного права в полном объеме другому лицу были сформулированы как реальные; в отношении лицензионных договоров применительно ко всем категориям объектов исключительных прав, а также в отношении авторских и смежных прав предусматривалась возможность заключения консенсуальных или реальных договоров, но лицензионные договоры, касающиеся объектов патентного права, селекционных достижений и товарных знаков, предполагалось определять как консенсуальные договоры.

Полагаю, что при изменении законодательства реальный характер определенных договоров может быть увязан либо с действиями правообладателя по передаче права владения на экземпляры необнародованного произведения, по передаче оригиналов произведений (исполнений, фонограмм), по передаче материалов, касающихся секретов производства, по передаче материальных носителей штаммов микроорганизмов, некоторых иных разновидностей изобретений и селекционных достижений, либо с платежом со стороны приобретателя исключительного права или лицензиата. Считаю, что принципиальных препятствий для введения реальных договоров в этой сфере гражданского права не существует .

Иное мнение см.: Витко В. Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2009. N 2. С. 45.

При этом не вижу препятствий и к тому, чтобы были признаны реальными и определенные договоры, требующие государственной регистрации. Но к таким договорам не будет применяться норма, содержащаяся в п. 3 ст. 165 ГК.

Высказанная позиция о консенсуальном или реальном характере договоров, регулируемых частью четвертой ГК РФ, разделяется не всеми исследователями. Большинство из них полагают, что в настоящее время стороны сами могут решать вопрос о конструировании того или иного заключаемого ими договора как консенсуального либо как реального .

См., например: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; вступ. статья В.Ф. Яковлева; Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 332, 335 (автор — Е.А. Суханов, один из разработчиков части четвертой ГК РФ).

Однако, как было показано, если стороны относят момент заключения конкретного договора к моменту передачи одной стороной имущества другой стороне, это не означает, что договоры такого рода являются реальными.

О. Шилохвост, полагая, что договоры, предусмотренные частью четвертой Кодекса, могут строиться как по модели консенсуального, так и по модели реального договора, тем не менее указывает, что «оптимальной моделью следует считать консенсуальный договор» .

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», Инфра-М, 2009. С. 37 — 38, 44 — 45.

Необходимо все же учитывать, что выделение реальных договоров из общей массы консенсуальных договоров происходит на основе нормы закона (п. 2 ст. 433 ГК РФ), а не потому, что стороны договора решили построить свой конкретный договор по той или иной модели.

Похожие записи:

  • Ук статья 109 часть 2 Статья 109. Причинение смерти по неосторожности 1. Причинение смерти по неосторожности — наказывается исправительными работами на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, […]
  • Как оплатить налог на имущество если нет квитанции 2019 Как оплатить транспортный налог на машину без квитанции? Любой владелец автомобиля сталкивался с ситуацией, когда оплачивать транспортный налог необходимо, а вот специальный документ, который требуется для проведения платежа, отсутствует. Отсюда […]
  • Жалоба на организацию в фсс Обращение в Фонд Для направления обращения, отслеживания хода рассмотрения обращения, либо записи на личный прием к работникам Фонда Вы можете воспользоваться новой версией электронной приемной, либо заполнить форму обращения, приведенную ниже […]
  • Расчет осаго и каско в росгосстрахе Как купить ОСАГО в СК Росгосстрах онлайн С начала прошлого года в силу вступил новый закон, позволяющий оформлять страховые полисы ОСАГО в онлайн режиме. Такая услуга сразу набрала популярность среди владельцев транспортных средств, идущих в ногу […]
  • Приказ об отмене лимита кассы для ип Приказ об отмене лимита кассы Проверки контролирующих организаций включают в себя изучение первичной документации. Приказ об отмене лимита кассы может стать принципиально важной бумагой. Его отсутствие способно привести компанию или должностное […]
  • Льготы детям полусиротам Какие положены льготы детям войны и как их получить? Детьми войны считаются люди, которые пережили тяжелое время Великой Отечественной. В эту категорию входят граждане, которые не принимали прямого участия в боевых действиях, тем не менее они […]
Читайте так же:  Образец заявления на выдачу денег в подотчет